Falschmünzerei. Drei-Stufen-Test oder „public value“ – was passt?

Von Rudolph Meyer
epd medien 29/2008

In medienpolitischen Fachkreisen ist der „Public-value-Test“ in aller Munde. Oft wird dabei (bewusst oder unbewusst) nicht klar zwischen dem in Großbritannien 2007 eingeführten Verfahren für die BBC und dem zur Umsetzung des Beihilfe-Kompromisses in Deutschland entwickelten Drei-Stufen-Test unterschieden.
Dabei ist der Drei-Stufen-Test in keinem Fall mit dem Public-value-Test der BBC gleichzusetzen. Dies erklärt sich aus der unterschiedlichen Genese beider Prüfungsverfahren:
Nur in Deutschland war ein Beihilfe-Verfahren der Entstehungsgrund, während in Großbritannien die Erneuerung der Royal Charter vor dem Hintergrund einer der größten Krisen der BBC der Anlass zur Entwicklung des Testverfahrens war. Nach der sogenannten Kelly-Affäre um die Irak-Berichterstattung stand die BBC mit dem Rücken zur Wand und musste um ihre Zukunft fürchten. „Public value“ war das Konzept, mit dem sie gegenüber der Politik ihre Daseinsberechtigung begründen konnte.  Auch spielt die unterschiedliche verfassungsrechtliche Ausgangslage – insbesondere die im deutschen Verfassungsrecht garantierte Staatsferne – eine wichtige Rolle.
Prüfungskriterien und Evaluationsmethoden beider Testverfahren unterscheiden sich erheblich. „Public value“ ist im Drei-Stufen-Test gar kein Prüfungskriterium.  Hier kommt es ausschließlich auf den „Beitrag zum publizistischen Wettbewerb“ an. In Anlehnung an die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Rolle des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im dualen System sollen die bestehenden Meinungen in möglichster Breite und Vielfalt zum Ausdruck kommen. Einer der Dreh- und Angelpunkte des britischen Tests ist dagegen die Bestimmung des „public value“, der von einem Marktversagen ausgeht.

Monetäres als Kriterium

Außerdem basiert die Evaluierung des „public value“ in erster Linie auf einem quantitativen Ansatz. So hat die BBC den Nutzen für den Bürger und die gesamte Gesellschaft in monetären Kategorien beziffern lassen.  In Großbritannien werden die Methoden der Konsumentenforschung nicht nur bei der Bemessung der marktrelevanten Auswirkungen, sondern auch bei der Feststellung gesamtgesellschaftlicher Aspekte angewandt. Das deutsche Verständnis dagegen trennt die Auswirkungen auf den Markt strikt vom publizistischen Wettbewerb.
Es ist daher auch nicht richtig, die beiden Prüfungsverfahren miteinander zu vergleichen und aus den scheinbar geringeren Anforderungen in den von ARD und ZDF beschlossenen Verfahren zu folgern, dass diese den im Public-value-Test gesetzten Maßstäben nicht gerecht würden (so etwa Bauer und Bienefeld in Funkkorrespondenz 49/2007). Im Drei-Stufen-Test kann es ausschließlich um die Umsetzung der zwischen Kommission und Deutschland ausgehandelten Kriterien gehen. Weitere oder strengere Anforderungen im Public-value-Test der BBC sind jedenfalls nach dem Beihilfe-Kompromiss für das deutsche Verfahren nicht relevant.
Auch vor dem Gebrauch des neudeutschen Schlagwortes „public value“ im Zusammenhang mit dem Drei-Stufen-Test ist zu warnen. Die Bedeutung des Begriffs ist im deutschen Zusammenhang unklar und daher in der Diskussion auch nicht zielführend. Auch jüngst auf den Mainzer Tagen der Fernsehkritik ist es nicht gelungen, eine objektiv überprüfbare Definition dafür zu liefern (vgl. Leitartikel in epd 28/08). Leider ist „public value“ gleichwohl zu einer Art „klingenden Münze“ in der deutschen Diskussion um die Präzisierung des öffentlich-rechtlichen Auftrags geworden, auch wegen der unter deutschen Medienpolitikern weit verbreiteten Idealisierung der BBC-Konzepte.
Diese Münze wird mittlerweile so häufig und zur Stützung von so unterschiedlichen Positionen verwendet, dass sie entsprechend an Wert verliert (vgl. Hasebrink, „Public Value“: Leitbegriff oder Nebelkerze in der Diskussion um den öffentlich-rechtlichen Rundfunk?, Rundfunk und Geschichte 1-2/2007 sowie Schulz in epd 9/08).

Defizite und Kritik des britischen Tests

Gerade bei der ersten Anwendung des Public-value-Tests bei der BBC sind die Defizite zutage getreten, die bei der Umsetzung des Drei-Stufen-Tests zu vermeiden sind, etwa die drei sehr zeitintensiven Anhörungsverfahren.
So passierte es bei der Einführung desAbrufdienstes „BBC iPlayer“, dass Mitbewerber zu dem geplanten und bis ins Detail veröffentlichten Vorhaben eigene Konkurrenzangebote entwickeln und noch vor der BBC starten konnten, während das BBCProjekt das langwierige Verfahren durchlaufen musste.  Ashley Highfield, „Director of Future Media and technology“ bei der BBC, bemerkte dazu: „The first to innovate and the last to implement.“ Das Verfahren dauerte mit acht Monaten sogar länger als die vorgesehenen sechs Monate. Die letzte Anhörung zur vorläufigen Entscheidung des BBC-Trust im PVT führte zu über 10.600 Stellungnahmen, die der Trust erst einmal bearbeiten musste.
Britische Medienwissenschaftler wie Richard Collins („The BBC and „public value“, www.mundk.info/MuK/hefte/Aufsatz_07_02.pdf) kritisierten den Public-value-Test als Konzept zur Erneuerung der Royal Charter und zur Sicherstellung der Gebührenerhöhung, das als erfolgloses Instrument in die Rundfunkgeschichte eingehen werde. Denn letztlich sei die Autonomie des BBC-Managements durch die neue Royal Charter gegenüber dem Trust als Quasi-Regulator geschwächt worden.
Ähnlich argumentieren Oakley, Naylor und Lee („Giving them what they want: the construction of the public in ‘public value’“, www.bop.co.uk/pdfs/060921_BOP_Public_Value_and_Broadcasting_Paper.pdf), wenn sie feststellen, dass der „public value“ das rhetorische Instrument sei, mit dem die BBC auf den zunehmenden Druck von außen und auf Kritik an ihren Aktivitäten und Kontrollmechanismen reagiert habe. Mehr als eine wirkliche Neudefinition des Verhältnisses zu ihrem Publikum erreiche sie dadurch, dass die Rolle der Marktforschung in den internen Entscheidungsprozessen gestärkt werde.  Durch Studien wie zur „Bereitschaft, für die BBC zu zahlen“ mache sie sich angreifbarer durch Tagesstimmungen der Befragten. „Public value“ sei daher das falsche Instrument, um über das Für und Wider des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zu diskutieren.  Vertreter der BBC, wie jüngst Tim Weber in seinem Vortrag auf den Mainzer Tagen der Fernsehkritik, geben zu, dass der Public-value-Test keine exakte Wissenschaft sei, sondern wie das „Case Law“ (Rechtsprechung nach Fallgestaltungen) auf Präzedenzfällen beruhe. Ähnlich wird es sich im deutschen Drei-Stufen-Test erweisen: Sämtliche Einzelheiten des Verfahrens werden sich nicht regulatorisch erfassen lassen. Die Erfahrungen aus vorangegangenen Verfahren werden aber für die Zukunft von Nutzen sein.

Rolle der Stellungnahmen Dritter

Nach dem Beihilfe-Kompromiss sind die Stellungnahmen Dritter zu den marktrelevanten Auswirkungen der konkreten Vorhaben von den Gremien vor ihrer Entscheidung als Abwägungsgesichtspunkt zu berücksichtigen.
Mehr lässt sich weder aus Wortlaut und Funktion des Schreibens der Kommission noch über eine Analogie zum Verwaltungsverfahren herleiten.  Ein darüber hinausgehendes verbindliches und Anhörungs-und Beschwerderecht auch zu publizistischen Fragen – wie kürzlich vom VPRT gefordert (epd 24-25/08) – wäre vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich garantierten Autonomie der Rundfunkanstalten nicht zu rechtfertigen. Ansonsten könnten Dritte mit ihrem „Veto“ in die Kompetenzen der Aufsichtsgremien eingreifen und mit zahlreichen Eingaben Projekte verzögern, wie bei der BBC geschehen.  Private Konkurrenten würden sich damit einen mit dem Gleichgewicht im dualen System unvereinbaren Wettbewerbsvorteil verschaffen.
Nicht einmal beim britischen Public-value-Test, der die Prüfung der marktrelevanten Auswirkungen der OFCOM als externer Regulierungsbehörde anvertraut, ist von einem Verfahrensrecht die Rede. Aus den einschlägigen Gesetzen und Regelungen lässt sich ein formales Anhörungs- und Beschwerderecht jedenfalls nicht ableiten.
Häufig werden die Zusammensetzung und Arbeitsweise der Gremien kritisiert. Die Anstaltsloyalität und die Nebenamtlichkeit der Gremienmitglieder verhindere eine effektive Kontrolle. Als Alternative werden externe Aufsichtsmodelle in allen Variationen konstruiert, ohne aber stichhaltig nachzuweisen, dass diese auch wirklich besser funktionieren. Insbesondere fehlt der Nachweis, dass ein Expertengremium nach dem Modell des BBC-Trust, der ausschließlich die BBC kontrolliert und dessen Mitglieder von der Regierung vorgeschlagen werden, die bessere Lösung für ein staatsfernes föderales Rundfunksystem ist.
Aufgrund der Erfahrungen mit der Binnenkontrolle im deutschen Rundfunksystem kann aus heutiger Sicht trotz der Komplexität der neuen Aufgaben nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Gremien grundsätzlich in der Lage sind, den Drei-Stufen-Test zu bewältigen. Die Standardkritik an den Gremien verfängt als solche noch nicht, weil Professionalitätsdefizite der ehrenamtlichen Tätigkeit inhärent sind.
Dem entgegen steht die Erkenntnis, dass gerade eine zunehmend fragmentierte Gesellschaft am besten durch plural besetzte Gremien gespiegelt werden kann. Ein gutes Beispiel ist der ZDF-Fernsehrat: Dort sind mit den beiden Vertretern des Bundesverbandes Deutscher Zeitungsverleger (BDZV) auch Kritiker des öffentlich-rechtlichen Rundfunks vertreten, die gerade im Hinblick auf die Online-Aktivitäten des ZDF sehr kritische Positionen vertreten.

Externer Beirat

Für einzelne Fragen wird auch von den Gremien selbst die Notwendigkeit gesehen, externen Sachverstand in Form von Gutachten oder Experten heranzuziehen (z.  B. Polenz in epd 72/07). Gerade bei der Informationsgewinnung zu den medienökonomischen Auswirkungen eines neuen Angebots und der oft schwer zu stellenden Prognose dürfte eine Einbeziehung von Sachverständigen unumgänglich sein.
Teilweise wird auch vorgeschlagen, für die ökonomische Seite des Drei-Stufen-Tests einen externen Expertenbeirat einzurichten. Dieser Expertenbeirat könnte in einer mit der Monopolkommission vergleichbaren Einrichtung oder in einer Ausweitung der KEF bestehen (Henle in epd 92/07). In die gleiche Richtung geht auch der von Henle unterstützte Vorschlag des VPRT, eine von der Ministerpräsidentenkonferenz berufene Expertenkommission nach dem KEF- oder KEK-Modell zu schaffen. Er geht aber inhaltlich noch wesentlich weiter, weil er dieser Kommission auch die Prüfung publizistischer Auswirkungen anvertrauen will.
Ein von Holznagel und Siebenhaar Ende Januar in Berlin vorgestellter Vorschlag (Arbeitspapier „7-Stufen-Plan zur Umsetzung des Beihilfenkompromisses“) regt mit dem Hinweis auf die üblichen „Hausgutachten“ einen Verbund von Forschungsinstituten in einem unabhängigen Expertenzentrum an, das einen bundesweit einheitlichen Standard entwickeln und in qualitativer und quantitativer Hinsicht wissenschaftlich fundieren solle. Ein solches Zentrum könne auch alle ein bis zwei Jahre einen Bericht über die Wettbewerbsauswirkungen der neuen öffentlichrechtlichen Telemedien-Angebote verfassen.
Die Schaffung von permanenten Einrichtungen und deren regelmäßige Befassung mit den Projektvorschlägen steht aber dem Ziel entgegen, das ohnehin schon aufwendige Verfahren möglichst einfach und übersichtlich zu halten. Wie bereits erwähnt haben die Gremien die Möglichkeit oder gar die Pflicht, gerade für medienökonomische Fragen ad hoc externen Sachverstand einzubeziehen. Denkbar wäre die Verankerung einer Pflicht zur Einbeziehung externen Sachverstands für die Beurteilung der marktrelevanten Auswirkungen in den Richtlinien der Anstalten zum Drei-Stufen-Test.

Gefahr von Experteneinrichtungen

Permanente Experteneinrichtungen bergen die Gefahr, die Entscheidungskompetenz und die Glaubwürdigkeit der Gremien zu unterlaufen. Denn die Diskussion wäre dominiert von nicht immer neutralen wissenschaftlichen Gutachten und die Autorität der gesellschaftlichen Vertreter in den Gremien würde infrage gestellt.  Außerdem würde die intendierte Stärkung der vorhandenen Aufsichtsgremien konterkariert. Der Drei-Stufen-Test und damit die Abwägung selbst muss folglich in der alleinigen Zuständigkeit der Gremien als „Herren des Verfahrens“ verbleiben. Andernfalls würden diese beschädigt und das System der Binnenkontrolle grundsätzlich infrage gestellt.
Die Entwicklung bundesweiter Standards ist in einem föderal organisierten Rundfunksystem nicht erstrebenswert, zumal die Standards für die unterschiedlichen Landesrundfunkanstalten wegen der unterschiedlichen Zuschauerstruktur nicht gleich sein können.
Nicht zu vergessen sind die Kosten, die durch regelmäßige Evaluierungen in externen Instituten entstehen, sowie die Abhängigkeit von diesen Einrichtungen bei der Monopolisierung von Know-how. Die teilweise sehr weitreichenden Vorschläge diverser Institute sind auch vor dem Hintergrund der von diesen erwarteten neuen Einnahmequellen kritisch zu hinterfragen.

Programmautonomie der Rundfunkanstalten

Auch stellt sich die Frage, auf welcher Grundlage private Wettbewerber auch zu publizistischen, also inhaltlichen Fragen öffentlich-rechtlicher Projekte Stellung nehmen sollen. Dies wäre ein glatter Eingriff in die Programmautonomie der Rundfunkanstalten.  Der Vorstoß des VPRT kann daher nur als Maximalforderung verstanden werden, um zusätzliche Verhandlungsmasse zu schaffen.
Die Transparenz des britischen Modells könnte als Vorbild dienen, um das Vertrauen in die Gremien in ihrer jetzigen Struktur zu stärken. So wäre zu überlegen, ob die Gremiensitzungen nicht teilweise – etwa zu Fragen der Programmarbeit und -qualität – öffentlich abgehalten werden könnten. Auch könnte die Öffentlichkeit im Internet über die Arbeit und die Beschlüsse des Fernseh- bzw. Rundfunkrates informiert werden (Polenz in epd 72/07). Ansatzweise wurde Transparenz für die sog. Selbstverpflichtungserklärungen und darauf bezogene Berichte in § 11 Abs. 4 RStV bereits realisiert. Darüber hinaus könnten die Stellungnahmen Dritter beim Drei-Stufen-Test, die Stellungnahmen der Geschäftsleitung und die Abwägungsentscheidungen der Gremien auf den Webseiten der Anstalten veröffentlicht werden.
Die Beschlüsse des BBC-Trust im Rahmen des Publicvalue-Tests in laufenden und abgeschlossenen Verfahren sind im Internet abrufbar (unter www.bbc.co.uk/bbctrust/consult/closed_consultations /index.html). Diese von der BBC in vorbildlicher Weise praktizierten Maßnahmen würden die Öffentlichkeit quasi als weitere „Kontrollinstanz“ einbeziehen und gleichzeitig das Vertrauen in die Aufsichtsgremien stärken. Denn aus Sicht der Gebührenzahler scheint es kaum nachvollziehbar, warum die gesellschaftliche Kontrolle eines öffentlich-rechtlichen Mediums hinter verschlossenen Türen stattfinden muss. Gerade in der „accountability“, der Begründung der internen Unternehmensstrategie gegenüber der Gesellschaft und der Nachvollziehbarkeit für die Öffentlichkeit, dass bestimmte Angebote einem öffentlichen Ziel dienen, liegt die Stärke des britischen Systems, das für Deutschland als Vorbild dienen sollte.

Rolle der Länder als Rechtsaufsicht

Nach außen gegenüber der Kommission müssen die Länder für die Einhaltung des Beihilfe-Kompromisses geradestehen. Innerstaatlich tragen jedoch die Gremien die Verantwortung, weil die Länder wegen des Gebots der Staatsferne auf die Rechtsaufsicht beschränkt sind, d.h. sie prüfen nur die Rechtsfragen, nicht jedoch inhaltliche Fragen oder Ermessensfragen.  Letztlich wird sich daher die Aufsicht auf die Einhaltung des Verfahrens, die ordnungsgemäße Begründung der Entscheidung der Gremien (unter Berücksichtigung der Stellungnahmen Dritter) und die Frage konzentrieren, ob das Vorhaben innerhalb des von den Anstalten selbst im Rahmen der Programm- und Telemedienkonzepten definierten Auftrags liegt.
Teilweise wird in der Beauftragung eine „vierte Stufe“ gesehen, weil es einer klaren Mandatierung und Überprüfung durch die staatliche Aufsicht bedürfe.  Reine Ermächtigungsnormen, wie sie derzeit der Rundfunkstaatsvertrag vorsehe, reichten dazu nicht aus. Diese Überprüfung reiche weiter als die generell zulässige begrenzte Rechtsaufsicht durch die Länder.  Dennoch scheint die Lesart mit dem Beihilfe-Kompromiss vereinbar, dass die Entscheidung über die Genehmigung bei den Gremien liegt und der formale Schlusspunkt des Verfahrens mit der Veröffentlichung in den Amtsblättern bei den Ländern.
Die staatliche Aufsicht wird insofern gestärkt, als sie – anders als bisher – im Rahmen einer Regelüberprüfung nach jedem Drei-Stufen-Test tätig wird, vergleichbar der Ausfertigung von Gesetzen durch den Bundespräsidenten. Die Aufsicht ist dabei auf eine Expost-Rechtmäßigkeitsüberprüfung begrenzt, der Prüfungsumfang erstreckt sich nicht auf Ermessensentscheidungen. Die Veröffentlichung in den Amtsblättern stellt den von der Kommission geforderten formalen Betrauungsakt dar. Auf diese Weise ist eine Umsetzung des Drei-Stufen-Tests in Deutschland im Einklang mit dem Brüsseler Beihilfe-Kompromiss und dem Verfassungsrecht möglich.

„Brüsselfestigkeit“ des Beihilfe-Kompromisses

Im Hinblick auf die Revision der Rundfunk-Mitteilung von 2001 bleibt abzuwarten, ob sich die Umsetzung des Beihilfe-Kompromisses dauerhaft als „brüsselfest“ erweist, damit weitere beihilferechtliche Streitigkeiten mit der Kommission vermieden werden können.  Hier zeichnet sich bereits ein weiteres Konfliktfeld ab, weil die Mehrheit der Mitgliedsstaaten und deren öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten der Revision ablehnend gegenüberstehen (epd 24-25/08). Es ist unwahrscheinlich, dass die Kommission in der überarbeiteten Beihilfe-Mitteilung hinter die im Beihilfe-Kompromiss mit Deutschland ausgehandelten Bedingungen zurückfallen wird.
Allerdings scheint es aus heutiger Sicht fraglich, ob die Kommission ihr Vorhaben noch bis zum Ende ihrer Amtszeit zu Ende bringen kann. Die Umsetzung des Beihilfe-Kompromisses in Deutschland muss daher auf der Grundlage des ausgehandelten Beihilfe-Kompromisses und der geltenden Rundfunk-Mitteilung erfolgen.

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